借腹生子，娃娃落地后的困顿

　　卫生部的规章禁止实施任何形式的“代孕”技术，但如何查处此类现象，违规“代孕”发生争议后孩子应该归哪一方所有，父母对孩子的权责如何分配等问题在法律上仍然存在空白，由“借腹生子”引发的争议时有发生

　　“借腹生子”，如果有人反悔，孩子应该归谁？近日，一场因疑似“请人代孕”而引发的抚养权争夺战在福建省思明区法院打响。

　　女方起诉主张孩子应该归她，并要求男方每月支付3000元抚养费，直至孩子年满18岁；而男方则辩称，双方只是代孕关系，他出钱请女方生孩子，理所当然拥有孩子的抚养权。

　　日前，法院判决，孩子抚养权归女方，男方需承担64万元抚养费。

　　老年丧女请人代孕

　　张强是一家电子公司的老板，名下拥有多处房产、车库，他投资开办的公司每年纳税就有30多万元，是个小有成就的企业主。他原本还有个羡煞旁人的家庭——与妻子相识于大学，婚后一年两人生了一个女儿，生活幸福、美满；女儿是夫妻二人心中的“骄傲”，多才多艺，拉得一手好小提琴，成绩优异，中考时高分考入厦门一所知名重点中学……一切看起来都在向令人羡慕的方面发展。

　　然而，2004年，张强女儿遭遇车祸，被撞成植物人。“经过三年的治疗，孩子最终还是不治身亡。”谈起往事，张强仍悲痛不已。正是因为失去了孩子，张强才会想再要一个孩子。但是，“妻子已年近半百，不适合再生育。”

　　对孩子的渴望让张强想到了通过代孕实现愿望。在代孕中介的介绍下，他认识了一个叫晓琳的年轻女子，并约定请她帮忙代孕。

　　“当时说好代孕期间生活费是每月5000元，抱小孩时再付20万元，不过没有签书面合同，只是口头约定。”张强说，晓玲和他开始交往后不久，就以“无法保证生了小孩能拿到钱”为由，不时哭闹。

　　为了代孕顺利进行，张强总是在经济上慷慨解囊，“后来每月生活费改为1.5万元，先后至少给了20几万元现金。”

　　争抢孩子闹上法院

　　2012年3月，晓玲生下一个女孩芳芳(化名)。孩子的到来，让张强夫妻喜出望外，他们觉得“后继有人”了。很快，二人找到晓玲要孩子。他们认为，既然是“代孕”，晓玲也收了钱，生了孩子当然应该归付钱的一方。

　　但是，晓玲却拒绝将孩子交给张强夫妻，并否认自己是“代孕”者，声称孩子是她与张强的感情结晶，她深爱自己的孩子，“不忍心在孩子刚出生时就送离身边”。

　　张强夫妇几次三番找到晓玲，试图“沟通”。但是晓玲的态度坚决。张强感到愤怒，他觉得晓玲作为“代孕妈妈”，结果却违反“代孕”协议，想把孩子留在身边，目的只有一个，就是利用孩子敲诈钱财。于是，在孩子出生后第三天，张强就拒绝再为晓琳“坐月子”买单，不仅没有再给晓琳每个月1.5万元的生活费用，连“对孩子的奶粉钱都不闻不问。”

　　在几次要求“要回”孩子未果的情况下，张强甚至觉得“孩子不是自己的骨肉”，要求对孩子进行亲子鉴定。但鉴定结果表明，芳芳是张强与晓玲的孩子。

　　由于之前的“代孕”协议，晓琳很早就辞掉工作，没有经济收入，在被停止“物质供应”的情况下，她根本无力抚养孩子，于是，她把张强告到法院，要求张强给付孩子抚养费。

　　孩子没了还得给抚养费

　　面对晓琳的指控，张强显然“有备而来”。他认为“自己和妻子受过良好的教育，家庭条件优越，能够为孩子提供良好的成长条件”，因此要求法官将孩子判由自己抚养。

　　而晓玲不依不饶，她强调，孩子是自己亲生的，只想自己抚养。最重要的是，孩子刚出生，需要妈妈母乳喂养，不宜离开母亲，请求法院判令让张强支付抚养费64万元。

　　法院审理认为，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。张强、晓琳对芳芳都有抚养的权利和义务，但是，哺乳期的子女由哺乳的母亲抚养为宜，张强应当支付芳芳的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。

　　最终，法院判决芳芳归晓玲抚养，张强需支付给晓玲抚养费64万元，并以芳芳的名义开立银行账户。同时为了保证钱全部用于抚养孩子成长，晓玲可按月支取3000元用于抚养孩子，张强有权对孩子抚养费的使用情况进行必要监督，晓玲当月支取的抚养费如需超过3000元，应征得张强的同意。

　　禁而不止的代孕面临两难困境

　　在审理中，张强一直认定自己与晓玲之间存在“代孕”协议，因此孩子应该由自己抚养。对此，思明区法院民一庭法官俞伟强表示，仅从张强提交的证据来看，无法认定存在“代孕合同”，即便双方签订了“代孕合同”，其法律效力仍然是无效的。

　　代孕合同，即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定，但卫生部于2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。根据该规定，禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。从生育权和亲权的角度来看，目前受法律保护的生育权主体仅限于缔结了婚姻关系的夫妻。合法的生育应以结婚登记并办理准生证为条件。代孕方将基于血缘关系的亲权通过代孕合同转移给求孕方，违反了亲权专属于父母，不得让与、继承或抛弃的原则。从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，应属无效。

　　近年来，“借腹生子”引发的民事纠纷不断。为防止法律纠纷和伦理危机，卫生部出台了《人类辅助生殖技术管理办法》，禁止实施任何形式的代孕技术，从而在法律层面堵截了“借腹生子”。

　　但是，目前如何查处此类现象？发生争议后，孩子应该归哪一方所有？还有，关于孩子的权责如何分配？诸多问题法律上仍然存在空白。

　　“这是一个两难的困境。”厦门大学法学院教授黄健雄说，一方面借腹生子违反社会伦理道德，而另一方面，不孕症又是客观存在的事实，根据世界卫生组织上世纪80年代的一次调查统计，世界上的不孕患者人数为8000万~1.1亿。这些不孕夫妇“圆梦”的需求也是客观存在的。

　　由于代孕协议不受法律保护，所以一旦借腹生子的双方发生争议或者出现反悔的情况，就不能按协议约定来解决问题，只能根据法律的规定来处理。(张强、晓玲为化名)(记者吴铎思通讯员杨长平)

　　现象

　　代孕服务公开化妈妈按姿色标价

　　记者日前调查发现，厦门有多家代孕中介公然在网络上招聘代孕妈妈，寻求代孕需求者，并声称只要付得起钱“包成功”。

　　此类“借腹生子”的中介机构很多。最近，多家“代孕网”的网站频频亮相，公开招募“代孕志愿者”和“生子需求者”。近日，记者在网上搜索“厦门代孕”，很快就找到了几家代孕中介。一家代孕中介甚至承诺，可以找年轻漂亮的大学生做代孕妈妈，让客户“挑到满意为止”。

　　还有一个“厦门代孕网”，该网站自称要帮厦门不孕夫妇实现孕育后代的梦想，提供“泰国代孕”和“美国代孕”，也提供“试管婴儿、人工授精、性别筛选”等多项服务。他们还声称，会签署专业的“代孕合作协议”。

　　记者还看到一个“厦门代孕中介、厦门代孕妈妈”的广告帖子，其声称“已经成功帮助无数不孕夫妇顺利得子”，“包成功可以由您决定包男孩、包女孩，或龙凤胎、双胞胎”。

　　除此之外，记者还发现了“厦门代孕妈妈”、“福建代孕网”等众多同类网站。从这些代孕网站上的内容看，代孕需求者可以提出对代孕妈妈的具体要求，包括身高、体重、血型、学历、视力等，甚至还可以挑选代孕妈妈的外貌，主要分为“一般”、“漂亮”和“非常漂亮”三类，价格也相差甚远。中介称，代孕妈妈年轻漂亮、学历高的年薪可达20万元。

　　在宣称可以提供代孕服务的同时，这些代孕中介也在自己的网站上公开招聘代孕妈妈，待遇从6万元至20万元不等。其中，通常代孕公司招聘代孕妈妈会给8万元~12万元的佣金，而年轻漂亮、学历高的能拿到20万元年薪。
 

　　厦门市思明区法院近日审结一代孕生子抚养权争议案件，判决“代孕”子女的抚养权归代孕妇女，同时，求孕的男方还需承担64万元的抚养费。审理此案的法官认为，“代孕合同”在法律上是无效的，因为根据卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》，我国禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫怀孕。

　　有人为这样的结果叫好，认为是对花钱请人代孕者的一声棒喝；有人则为失独父母喊冤，认为他们最值得同情……或赞成或反对，焦点无不在成年人身上，而对无辜到来的孩子如何能更好地生活，人们却鲜有关注。

　　“代孕”是否符合公众的道德期待，可以讨论，但如果法官仅以“代孕”违反《人类辅助生殖技术管理办法》来认定“代孕”合同无效，则值得商榷。《人类辅助生殖技术管理办法》所规制的对象，是禁止医疗机构以技术手段将体外受精的受精卵放置到非配偶体内。但是，现实生活中所谓的“代孕”，大量案例是男女双方体内受精，通俗地说，就是一方以支付金钱的形式与异性发生性行为，进而产子，此种情况并不能适用《人类辅助生殖技术管理办法》。

　　新闻刊出后，有学者认为，从维护社会公序良俗的角度，应当认定“代孕”合同是违法的，是无效的。但不得不说，此种观点似乎没有注意到“代孕”行为的不同情形。

　　比如，想要孩子的人与女子约定通过体内受精的方法代孕，在双方发生性行为之前，一方反悔，另一方以违约诉至法院，要求继续履行合同，或赔偿违约金，那么人民法院应当以违反公序良俗为由认定此“代孕”合同无效。

　　再比如，假设双方发生性行为，但代孕方未能产子，付款方诉至法院，要求代孕方退款。或者，付款方在相当时间内反复、多次要求与代孕方发生性行为，直至产子为止，而代孕方诉至法院，要求终止履行合同。此时，人民法院也应当以违反公序良俗为由认定此“代孕”合同无效。

　　还有一种可能，如果双方发生性行为，顺利产子，但代孕方拒绝将新生儿交由付款方抚养。此种情形与上两种情形完全不同。法律之所以明确地认定前面两种“代孕”合同无效，是因为其对应的事实仅仅是“以金钱换取身体”的不当性行为，如果认定上述两种情形合同有效，则无异于鼓励变相嫖娼。而最后一种情形所对应的事实则不同，其法律焦点在于新生儿的抚养权。虽然在这种情况下，也存在“以金钱换取身体”的不当行为，但是由于即便认定合同无效也不可能改变双方已经发生性行为并导致一个无辜生命诞生的事实，所以此时的法律着眼点不应再刻舟求剑式地停滞在过去，而应关注如何有利于新生儿的抚养。

　　在“代孕”案件中，代孕方为了金钱而与他人发生性行为，其主观状态就没有为成为一个称职的父母而做好准备，如此父母，能够照顾好孩子吗？此外，即便不考虑哪一方抚养对孩子更有利，仅仅考察法条，依据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，男女方可以自行约定抚养权。对于“代孕”合同而言，关于孩子归谁抚养的问题，其法律性质就是男女双方自行约定抚养权，此种约定应属合法。依据《合同法》的规定，合同的效力有整体无效和部分无效之分，在“代孕”案件中，“以金钱换取身体”的合同部分无效，“约定抚养权”部分则应当有效。

　　法律的适用总是在不同价值位阶之间进行衡平，如果不加区分地认定所有“代孕”行为违法，“代孕”合同无效，那么会不会出现代孕方假借抚养权索取高额抚养费用，然后自行挥霍，虐待儿童的情况呢？可能性是存在的。所以，“以金钱换取身体”固然有悖公序良俗，但与一个孩子的生命和幸福生活相比，其价值则微不足道。如果为了禁止“以金钱换取身体”而造成一个生命的被漠视、被凌辱、被遗弃，真是得不偿失。毕竟，生命大过一切。