美国在反垄断诉讼当中，大量应用的内容是把法律边界精细化，只有这样才可以释放出安全的自由空间。而我们现在的相关法律，实际上是一种很粗放的法律边界

　　◎ 文 《法人》见习记者 李立娟

　　中国的反垄断法在国际上非常受关注，中国习惯上把一些行业叫做垄断行业，但国外经济学领域更习惯称其为管制行业。总而言之，垄断行业的监管法律怎么实施？到底有什么样的特征？其特殊性到底在什么地方？是值得我们进一步探索的。

　　中国的管制行业相对数量多、影响大，而他们大都有自己特殊的背景和发展传统。在现行互联网经济迅速发展的情况下，关于互联网垄断与传统垄断的区别，以及如何对互联网垄断等新兴垄断形式进行规制的问题，也成为法务实务界人士探讨的重点。

　　垄断界定难

　　武钢集团总法律顾问刘新权在“2014中国公司法务年会（北京会场）”上表示，全世界在建设发达的经济市场过程中，始终把禁止滥用市场地位、控制经营者集中以及禁止垄断协议作为规制市场行为的三大基石。反垄断法和反不正当竞争法虽然都属于竞争法的范畴，但通俗的来说，中国的反垄断法跟世界上反垄断法立法的目的是不一样，虽然它并不排斥和反对垄断企业的存在，但是它绝对是不允许限制竞争、排除竞争的行为存在。

　　北京德和衡律师事务所执行主任刘克江在“2014中国公司法务年会（北京会场）”上指出：“现在中国的互联网行业出现了‘BAT’三大巨头，这一现状显示我国互联网行业的一个竞争格局。”

　　按照我国反垄断法的规定，当一个竞争者的产品在一个市场上的份额占到50%的时候，它就有垄断嫌疑。而“BAT”三家公司都在各自的优势领域上达到了75%以上的市场份额，有的甚至达到95%以上，其涉嫌垄断是显而易见的。

　　“我个人认为，我们国家的互联网行业垄断状态，已经阻碍了创新和自由的竞争。”刘克江说，我国互联网行业反垄断的目标跟传统行业是一样的并不是要限制大企业，而是限制其利用自己大的优势去限制市场竞争、阻碍创新的行为。

　　我国的执法部门、监管部门之所以并未针对互联网行业展开全方位的反垄断执法，是因为互联网行业作为新的经济领域，与传统行业相比存在着自己的特点。

　　刘克江同时认为：“这些特点的规律现在还摸不清，有百年反垄断执法历史的美国司法部，对于微软垄断的执法也是经过了几十年的反复研究，因为很难认定它是不是滥用了市场的支配地位。对于我们国家仅仅有六年历史的反垄断执法来说，这是更难的问题。”

　　在传统领域中，竞争的核心是价格，价格越低，竞争力就越强。所以就不能低于成本去销售，在国家和国家之间也有一个反倾销的概念。但是，在互联网行业中，用户是一个非常重要的因素，也就是说对于用户的争夺成为互联网行业的竞争核心。这也是我们平时用互联网产品的时候，为什么大家都被要求先去注册、登记，尽管有的要真实的身份，有的用虚假的身份，必须注册会员，才能享受这些服务。

　　“所以对于互联网行业来说，不怕失去的是业务，他怕失去的是用户。”刘克江认为互联网行业的这个特点是非常明确的。

　　此外，刘克江还认为，互联网行业“相关市场”的认定一直是一个难点。相关市场界定在中国市场范围内还是全球范围，其结论是完全不一样的，这个是互联网认识的一个模糊内容。

　　“我们前一段时间看到的‘三Q巨大战’，最后也很难认定腾讯是不是存在滥用市场地位的行为。”刘克江说，因此反垄断法的规则在互联网领域存在部分“失灵”的现象。

　　法律需要精细化

　　中国政法大学民商经济法学院院长王卫国谈及反垄断法与反不正当竞争法的关系时亦表示，“从立法的角度而言，我们有一个反不正当竞争法，为什么又制定一个反垄断法，实际上这两个法在执法的时候有很大的差别。”

　　反不正当竞争法采用传统的立法方式，就是行为特征的描述法，只要行为符合法律规定的几个要件特征就构成。但是反垄断法的界定有一个均衡的问题，要复杂的多。

　　美国在反垄断诉讼当中，大量应用的内容就是把法律边界精细化，只有这样才可以释放出安全的自由空间。而我们现在的相关法律，实际上是一种很粗放的法律边界。

　　在这种情况下，可能会发生执法过严导致了一些合法的行为、合法的利益也被禁止了。但是，执法过宽又会漏掉一些，本应得到遏制的行为又被放掉了，所以需要精细化。

　　刘新权认为，反垄断法与中国其他几部法律是相关联的，比如反垄断法与反不正当竞争法的关系、价格法和消费者权益保护法的关系等等，他们之间存在种种交集。

　　反垄断法追求的是宏观层面，关注的是市场竞争，以及这种竞争是不是一种自由的竞争。每一个市场主体都在市场上有竞争的权利，这种权利不被限制，不被排除。

　　而反不正当竞争法是在市场竞争的条件下，某一些经营者或者市场主体通过不正当的手段窃取商业秘密、以好充坏、通过虚假的广告来获得一种不公平的竞争。

　　刘新权对此指出，“反不正当竞争法反的是不公平的竞争，反垄断法追求的是公平的竞争。”

　　此外，反不正当竞争法的救济行为与反垄断法的救济方式不同，反垄断法是通过国家公权力并且借助一种司法形式来进行。反不正当竞争法则是通过国家的宏观经济政策来对整个国家的市场主体进行培育，包括市场自由竞争形式的培育和发展，从而在宏观上起到一定的控制作用。

　　反垄断法的中国声音

　　中国人民大学法学院教授孟雁北在“2014中国公司法务年会（北京会场）”上表示，“在做反垄断法理论研究的过程中，会觉得反垄断法实施的基础是要有市场机制。”

　　孟雁北认为，反垄断法和反不正当竞争法相比，实际上反不正当竞争法稍稍被忽视了。目前反不正当竞争法正在修订，因为从1993年立法到2015年，中国经济发生了太大的变化。

　　在中国经济发展的过程中，市场机制的构建到底应该是什么样子的，这是讨论多年的问题。在相关反垄断案件的界定过程中，一个非常重要的问题是反垄断法的实施过程与经济学的分析密切相连。

　　而互联网领域的反垄断之所以复杂，真正的原因在于做经济学分析的时候，对于双边市场理论、多边市场理论，经济学界也没有权威、结论性的意见。

　　“于是我们的法官、我们的律师、企业面对的是和美国欧盟所有国家一样的问题，无解。在无解过程当中，我们要寻找解决的路径。”孟雁北说。

　　刘新权则对解决途径建议到：“我们应鼓励企业做大，但是不能以大欺小，以强凌弱。在鼓励企业盈利的同时，不能为富不仁，通过垄断协议、市场的支配地位来滥用。”

　　在孟雁北看来，中国反垄断法目前的发展，无论是理论研究还是实践的发展，已有可能在世界舞台上发出真正的中国声音。任何的事物、任何的制度的发展都要有一个发展阶段。在一些领域中，从法律制度的构建和研究角度来看，我国的立法和执行均需要学习、学习再学习。

　　孟雁北最后指出，2014年在中国发生了这么多反垄断的案例，我们突然会发现，不管你是愿意还是不愿意，中国反垄断法的理论研究和实践，都已经和其他所有的国家包括欧盟和美国，站在了同一起跑线上。