文/王君卫

　　不久前，国务院国资委全面深化改革领导小组召开了第十七次全体会议，研究了《防止国有资产流失和内部人控制意见》，据报道，在内部人控制方面，该意见创新性地引入了权力清单和责任清单，用以约束国企负责人行为；而在防范国有资产流失上也首次采用了负面清单管理。

　　但是，仅仅在国资委层面出台政策，对国有资产流失的治理并不能从根本上解决问题，因为国有资产流失的本质是国有资产的多级代理成本问题。如果没有看到这一本质，那就只抓住国有资产流失问题的表象，治理国有资产流失只把板子仅仅打在国有企业身上，治理国有资产流失的效果将大打折扣。

　　国有资产从实际所有者全体人民，到国有企业的经理层，一共有五级委托代理关系（不包括国有资本投资运营公司在内），最初的委托人为全体人民，最终的代理人为国有企业的经理人，其中全国人大、政府、国资委、国有企业（董事会）在整个委托-代理链条中充当着双重角色。

　　基于国有资产的多层委托代理分析，治理国有资产流失，可以针对不同层级的代理问题进行分类治理。一方面对每一层级进行制度设计，明确代理人职责与约束机制，完善相应的法律制度；另外一方面是加强信息透明。在政府、国资委等具有公权力的代理人环节，其必须在法定范围内履行代理权，以“法无授权不可为”为原则；在国有企业董事会、经理层环节，应充分释放其活力，其作为代理人，其可“法无禁止皆可为”。基于这一设想，最大限度降低代理成本，以实现国有资产流失的根本性治理，可建立五道防线。

　　第一道防线：完善国有资产法律制度

　　在这道防线，主要是针对作为国有资产的第一级委托人全国人大，其应当履行建立法律制度保障的职责。因国有资产的非人格化，与私有产权保护存在差异，必须有完善的国有资产的法律法规体系对其保护，否则会出现“所有者缺位问题”。例如，发生在2005年的国有资产流失“郎顾之争”，最终的结局是，顾雏军被判构成虚报注册资本罪、违规披露和不披露重要信息罪、挪用资金罪数罪并罚判处其有期徒刑10年。可以看到这些罪名与国有资产流失均无直接关系，这便凸显了法律在国有资产流失治理中的尴尬地位。

　　完善国有资产法律制度，还存在很大空间。如，随着混合所有制的推动，在国有资本不占控制地位的混合所有制企业中，也面临着如何防止国有资本怠于维护自己的权益，而造成隐形流失的问题。另外，还有如何以具体法律落实《宪法》规定的“国有经济是国民经济中的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展。”同时，在制订具体法律后，全国人大常委会还应当做好执法检查。

　　第二道防线：分类推进政企分开

　　政府作为国有资产代理人，其自身的目标出现了多元化，会导致国有资产流失，可通过政企分开降低代理成本。政府作为代理人，一方面对国有资产有保值增值、利润最大化等业绩目标；另一方面政府具有社会管理、宏观调控、增加就业等政绩目标。实践中，政府往往是牺牲业绩去维护政绩，导致国有资产发生政策性流失。例如，一些地方政府将国有产权转让作为招商引资的政绩工程，为了多招商引资，经常发生贱卖国有资产而发生大量流失。还有诸如媒体报道的《国有银行改制外资饕餮盛宴，一年疯赚10000亿》等金融领域的国有资产流失争议，都是很好的体现，特别是要防止以政府“改革”名义造成国有资产的流失。

　　在这一级代理人，降低代理成本主要是通过分类推进建立国有企业与政府的“防火墙”，避免行政干预导致国有资产流失。主要做法是，一是要完全隔离政府与商业类国有企业的关系，彻底政企分开；二是将政府与政策性或公共产品类国有企业的关系纳入法治范围，依法规范政府参与企业决策。

　　第三道防线：市场化、法治化管资本

　　国资委的设立，是防止国有资产流失的重要举措，是国有资产的第三级代理人。其成立之后，相继出台了《关于规范国有企业改制工作的意见》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》等规范性文件，使得国有资产流失得到有效遏制。但是，由于目前国资委“管人管事管资产”是一种完全行政化的管理模式，导致国有企业缺乏活力，因而其本身也成为导致国有资产流失的环节。

　　降低这一级代理人的成本，一方面是要规范其履行出资人方式，用法治化的手段代替过去的审批手段，例如制订国有资本运营的制度规范、国家所有权政策等；另外，应加强管资本能力建设，如改组组建国有资本投资运营公司，实现国有资本投资运营的专业化、市场化。

　　第四道防线：开展国有企业法律治理

　　国有企业的董事会与经理层，是国有资本委托代理的最后两个环节，也是国有资产流失治理的关键。一般来说国有资产的流失，往往是以国有企业为载体来实现的，包括国有企业改制、国有企业经营、管理、投资。例如，前不久中信国安(000839,股吧)集团的混合所有制改革就引发了激烈的国有资产流失的争议，据媒体披露5家民企以约56.6亿元现金，获得了净资产155亿元的国安集团近80%的股权，就是因其资产定价、股东遴选等环节没有公开而产生的。针对这两个环节，主要是通过开展国有企业的法律治理来实现，能够使国有企业的行为纳入到法治范围内，当然必须有相应的配套法律制度来进一步规范国有企业行为。

　　国有企业法律治理的重要环节有两个：一是公司治理与董事会建设，要严格依照《公司法》的规定，赋予董事会战略决策、经理层选任、薪酬考核等职权，同时建立相应的董事问责制度；二是要实施职业经理人制度，并配套建立市场化的激励机制，降低代理成本。

　　开展国有企业法律治理的主要内容是，国有企业全体员工共同参与，以各项法律法规的规定为核心，以推进公司战略发展、强化法律风险管理、提升危机处置能力、铲除内部腐败以及培育全员法律意识为目标，运用法治方式和手段对企业的决策、管理与执行流程进行优化，改造国有企业组织模式，实现国有企业运营的法治化，最大限度地从根本上降低代理成本，从而杜绝国有资产流失。

　　第五道防线：建立司法保护机制

　　在委托代理链条中，除了用制度规范完善委托代理关系外，还应当引入外部的监督机制和司法救济，作为国有资产流失治理的最后一道防线。目前，司法实践中大多数是针对国有资产流失涉及的犯罪行为进行司法追究，对未涉及犯罪的隐形国有资产流失因国有资产的非人格化，没有主体来维权。十八届四中全会提出，探索建立检察机关提起公益诉讼制度，因此应探索在国有资产流失治理中，引入检察机关公益诉讼。