其次,商业贿赂的执法机关不明确。《反不正当竞争法》第三条规定,县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。 这造成了政出多门、多龙治水的局面。
另外,工商部门在《反不正当竞争法》下是否对于受贿人有管辖权存在争议。这促使工商人员在执法中专注行贿行为,相应的受贿人可能由于没有相应的行政法律制裁又没有构成犯罪行为而逍遥法外。
《报告》认为,如果有一部专门的更详尽的《反商业贿赂法》,会有利于澄清商业贿赂的定义、执法机构、执法范畴。在此方面,我国可以借鉴FCPA、英国的《反贿赂法》、《联合国反腐败公约》等相关规定,制定国务院单行法规,或者相应修订《反不正当竞争法》的有关规定。
报告同时指出,商业贿赂形式多种多样,除了专门的法律外,全面、及时的司法解释,将是统一执法的基石。FCPA作为一部综合性的反腐败法律,1977年出台,历经修订在执行中依旧有很多不明确之处,企业对于美国政府的执法合理性提出过很多怀疑。针对这个情况,美国政府在2011年颁布了对于FCPA的详尽的司法解释《A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act》,长达120页,对于FCPA的每一个条文在商业运作中的实际应用予以了解释。另外,如果有人对于FCPA在其具体案例中的应用有疑问,可以依照FCPA的规定向美国政府提出司法解释请求。美国政府将在规定时间内回复,并把这些解释公布于众,以备其他人参考。这些都是我国在反商业贿赂立法方面可以借鉴的方式。
执法需要透明与专业化
《报告》指出,公开透明的执法是避免群众质疑、提高公信力的好方法。一方面,需要执法结果的公开透明;另一方面,需要执法过程的公开透明。
自2014年10月1日起,工商部门政务公开,商业贿赂的处罚决定也要公开,向建立公开透明的执法体系迈进了一步。如果有更多信息公开,对处罚的依据、法律分析有更详细剖析会更有利于保证执法的公开透明,也为其他人提供了法律解读依据。
《报告》认为,公平正义的执法是政府执法的核心。要保证公正的执法,除了以上讨论的公开透明执法外,还应从以下几方面改进:第一,应立法明确给予相对人程序救济的权利。现在反商业贿赂的执法程序对于当事人救济权利保护可以进一步提高。第二,建立调查权、审议权分立的制度、回避制度等机制避免利益冲突。第三,完善行政复议、诉讼制度,保证对于政府执法的有效监督。有些地区,在行政复议上做了有益的尝试。例如,上海市在三年前建立了行政复议委员会,改变了以往行政复议以书面审查为主的办案方式,确立了当事人参与案件审议制度,让当事人到案件审议现场直接表达诉求,接受委员的当面调查和问询。还将案审会审议决定的复议决定书公布于网上,主动接受社会监督。三年来,复议委员会共审理25个案件,纠错8件,纠错率达32%,效果显著。
由于贿赂通常比较隐秘,较难查处。更加高效的举报制度,可以很大程度上提高公众参与度。美国的Dodd-Frank法给予举报人丰厚的奖赏,举报人可以得到10%~30%的罚金。美国政府采取了一系列措施,使得政府可以根据Dodd-Frank法有效地得到有价值的举报,同时保护举报人。例如,美国政府有专门的办公室,和检举人交流,保护检举人的利益。Dodd-Frank法还禁止对举报人打击报复。